Cour de cassation, soc, 2017-05-12, 15-28.943

Résumé : En application des articles 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 et 4 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, un avocat ne peut, dans le cadre d'un litige prud'homal l'opposant à son employeur, produire des pièces couvertes par le secret professionnel que sous réserve des strictes exigences de sa propre défense. Encourt la cassation un arrêt qui, alors qu'il avait constaté que le salarié avait la qualité d'avocat, n'a pas, peu important les conditions d'exercice de sa profession, recherché si les pièces qu'il produisait é

Juridiction: Cour de cassation
Chambre/formation: soc fs
Date: 2017-05-12
Numéro: 15-28.943
Solution: cassation
ECLI: ECLI:FR:CCASS:2017:SO00815

Texte de la décision

SOC.

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 12 mai 2017

Cassation partielle

M. FROUIN, président

Arrêt n° 815 FS-P+B sur le 2nd moyen du pourvoi n° X 15-29.129

Pourvois n° V 15-28.943 X 15-29.129 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° V 15-28.943 formé par :

- M. Jean-Hubert Y..., domicilié [...],

contre un arrêt rendu le 22 octobre 2015 (RG : 13/04979 - n° 541) par la cour d'appel de Paris (pôle 6 - chambre 2), dans le litige l'opposant à :

1°/ à la société Fiducial SC,

2°/ à la société Fiducial Sofiral,

ayant toutes deux leur siège [...],

défenderesses à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° X 15-29.129 formé par :

1°/ la société Fiducial SC,

2°/ la société Fiducial Sofiral,

contre les arrêts rendus les 15 mai 2014 (RG : 13/04979), 16 avril 2015 (RG : 13/04979 - n° 256) et 22 octobre 2015 (RG : 13/04979 - n° 541) par la cour d'appel de Paris (pôle 6 - chambre 2), dans les litiges les opposant à :

- M. Jean-Hubert Y...,

défendeur à la cassation ;

Le demandeur au pourvoi n° V 15-28.943 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi n° X 15-29.129 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 28 mars 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mmes Goasguen, Vallée, Guyot, Aubert-Monpeyssen, Schmeitzky-Lhuillery, MM. Rinuy, Schamber, Mmes Van Ruymbeke, Capitaine, conseillers, MM. Flores, David, Silhol, Belfanti, Mme Ala, M. Duval, Mme Valéry, conseillers référendaires, M. Richard de La Tour, avocat général, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller référendaire, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. Y..., de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral, l'avis de M. Richard de La Tour, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu la connexité, joint les pourvois n° 15-28.943 et 15-29.129 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. Y... a été engagé le 1er mai 2001 en qualité d'avocat salarié par la société Fiducial Sofiral, société d'avocats inscrite au barreau des Hauts-de-Seine appartenant au groupe Fiducial ; que les participations de ce groupe dans différentes sociétés, dont la société Fiducial Sofiral, sont gérées par la société civile Fiducial SC ; que, licencié par la société Fiducial Sofiral le 15 novembre 2011, M. Y... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à l'encontre des sociétés Fiducial Sofiral et Fiducial SC, puis de la seule société Fiducial SC ; que, par arrêt du 15 mai 2014 rendu sur contredit, la cour d'appel a dit que l'affaire était de la compétence du conseil de prud'hommes, que la société Fiducial SC était employeur, avec la société Fiducial Sofiral, de M. Y..., et a évoqué l'affaire au fond ; que, par arrêt du 16 avril 2015, la cour d'appel a ordonné la réouverture des débats ; que, par arrêt du 22 octobre 2015, la cour d'appel a dit irrecevable la demande en intervention forcée de la société Fiducial Sofiral, a rejeté la demande de la société Fiducial SC tendant à voir être écartées des débats un certain nombre de pièces, a dit nul le licenciement du salarié prononcé par la société Fiducial Sofiral, et a débouté l'intéressé de sa demande en réintégration ;

Sur le pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt n° 256 du 16 avril 2015 :

Vu l'article 978, alinéa 1, du code de procédure civile ;

Attendu que les sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral se sont pourvues le 23 décembre 2015 contre l'arrêt du 16 avril 2015 ;

Attendu que la déclaration de pourvoi n'a pas été suivie, dans le délai prévu par le texte susvisé, d'un mémoire contenant les moyens de droit invoqués à l'encontre de la décision attaquée, sans que les auteurs du pourvoi puissent se prévaloir d'une prorogation, d'une suspension ou d'une interruption du délai dont ils disposaient à cet effet ;

Qu'il s'ensuit que la déchéance est encourue ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° 15-29.129 de la société Fiducial Sofiral, en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt du 15 mai 2014, contestée par la défense :

Vu les articles 1351 du code civil dans sa rédaction alors applicable et 611 du code de procédure civile ;

Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que l'autorité de la chose jugée attachée à une décision juridictionnelle est limitée aux parties, c'est-à-dire aux personnes qui ont été appelées en la cause ; que, selon le second de ces textes, en matière contentieuse, nul ne peut se pourvoir en cassation contre une décision à laquelle il n'a pas été partie, à moins qu'elle n'ait prononcé condamnation à son encontre ;

Attendu que la société Fiducial Sofiral s'est pourvue en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 mai 2014 qui l'a déclarée coemployeur de M. Y... ;

Que l'arrêt attaqué n'ayant prononcé aucune condamnation à l'encontre de la société Fiducial Sofiral qui a seulement été déclarée employeur du salarié sans avoir été appelée en la cause, il s'ensuit que le pourvoi de cette société contre un arrêt dont les dispositions n'ont pas force de chose jugée à son égard, et contre lequel elle pouvait former une tierce opposition, n'est pas recevable ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° 15-29.129 de la société Fiducial SC en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt du 15 mai 2014, contestée par la défense :

Vu l'article 621 du code de procédure civile ;

Attendu que nul ne peut se pourvoir deux fois contre le même arrêt ;

Attendu que la société Fiducial SC a formé, le 23 décembre 2015, contre l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 15 mai 2014, un pourvoi enregistré sous le n° 15-29.129 ;

Attendu que la société Fiducial SC qui, en la même qualité, avait déjà formé contre la même décision, à l'encontre de la même partie, le 15 juillet 2014, un pourvoi enregistré sous le n° 14-20.874 dont elle s'est désistée le 17 novembre 2014, n'est pas recevable à former un nouveau recours en cassation ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° 15-29.129 de la société Fiducial Sofiral, en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt n° 541 du 22 octobre 2015, contestée par la défense :

Attendu que l'arrêt n° 541 du 22 octobre 2015 a dit nul le licenciement prononcé le 15 novembre 2011 par la société Fiducial Sofiral, partie intervenante forcée ; que celle-ci a en conséquence intérêt au sens de l'article 609 du code de procédure civile à former un pourvoi contre cette décision, même en l'absence de condamnation pécuniaire ; que le pourvoi est recevable ;

Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi n° 15-28.943 de M. Y... :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le second moyen du pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral pris en sa quatrième branche, en ce qu'il vise les chefs de dispositif de l'arrêt du 22 octobre 2015 relatifs à la demande en intervention forcée et au licenciement :

Attendu que les sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral font grief à l'arrêt de rejeter la demande en intervention forcée et de dire nul le licenciement, alors, selon le moyen, que le juge ne peut rendre une décision au fond sans avoir entendu la partie concernée par cette dernière ; qu'en déclarant nul le licenciement de M. Y..., prononcé le 15 novembre 2011, par la société Fiducial Sofiral, après avoir déclaré cette dernière irrecevable en son intervention forcée, la cour d'appel, qui a ainsi décidé en son absence la nullité du licenciement qu'elle avait prononcé, a violé les articles 14 et 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la société Fiducial Sofiral était partie au procès de première instance à l'initiative de M. Y... au cours duquel celui-ci contestait la validité de son licenciement, qu'elle a donc été entendue par cette juridiction et qu'elle n'était pas défenderesse au contredit formé devant elle à l'encontre du jugement auquel elle était partie, en a, à bon droit, déduit, en application des articles 554 et 555 du code de procédure civile, que la demande en intervention forcée de cette société, formée par la société Fiducial SC, était irrecevable, et a, sans violer les dispositions des articles 14 et 16 du même code, statué sur la demande en nullité du licenciement dont elle était saisie ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen du pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral pris en ses deuxième et troisième branches, en ce qu'il vise les chefs de dispositifs de l'arrêt du 22 octobre 2015 rejetant la demande tendant à ce que les pièces n° 5, 9, 11 à 13, 17, 18, 26, 39, 40, 42, 43, 72, 74, 75, 81 à 97 et 103 produites par le salarié soient écartées des débats, et disant nul le licenciement :

Vu les articles 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, et 4 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 ;

Attendu, selon ces textes, qu'en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ; que, sous réserve des strictes exigences de sa propre défense devant toute juridiction et des cas de déclaration ou de révélation prévus ou autorisés par la loi, l'avocat ne peut commettre, en toute matière, aucune divulgation contrevenant au secret professionnel ;

Attendu que pour débouter la société Fiducial SC de sa demande tendant à ce que soient écartées des débats certaines pièces produites par M. Y... et, au vu notamment de ces pièces, dire nul le licenciement prononcé par la société Fiducial Sofiral, l'arrêt, après avoir constaté que l'intéressé avait la qualité d'avocat, retient que la société Fiducial SC ne peut se prévaloir des dispositions relatives au secret professionnel de l'avocat dès lors que la relation professionnelle qui s'est nouée entre elle et M. Y..., au-delà de l'apparence selon laquelle il effectuait, en sa qualité d'avocat salarié de la société Fiducial Sofiral, des missions de défense et de conseil pour cette première société, était une relation de nature salariée, incompatible avec les exigences de l'article 7, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971, aux termes duquel un avocat ne peut être salarié que d'un autre avocat ou d'une association ou société d'avocats, et que les pièces dont il est demandé qu'elles soient écartées des débats avaient été produites devant le conseil de prud'hommes, puis devant la cour d'appel lors des débats au terme desquels a été rendu l'arrêt du 15 mai 2014, sans qu'à aucun moment la société Fiducial SC ne s'y oppose et ne soutienne, ainsi qu'elle le fait seulement après trois années de procédure, que cette production était prohibée ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés du silence de la société Fiducial SC, et alors qu'ayant constaté que M. Y... avait la qualité d'avocat, elle aurait dû, peu important les conditions d'exercice de sa profession, rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si les pièces qu'il produisait étaient couvertes par le secret professionnel et si leur production répondait aux strictes exigences de sa défense dans le cadre du litige prud'homal l'opposant à la société Fiducial SC, la cour d'appel a violé les textes susvisés et privé sa décision de base légale ;

Et attendu que la cassation à intervenir du chef de la nullité du licenciement entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le troisième moyen du pourvoi n° 15-28.943 et relatif à la demande de réintégration du salarié ;

PAR CES MOTIFS :

CONSTATE la déchéance du pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral formé à l'encontre de l'arrêt n° 256 de la cour d'appel de Paris du 16 avril 2015 ;

DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 mai 2014 ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Fiducial SC de sa demande tendant à ce que les pièces n° 5, 9, 11 à 13, 17, 18, 26, 39, 40, 42, 43, 72, 74, 75, 81 à 97 et 103 produites par M. Y... soient écartées des débats, dit nul le licenciement de M. Y... prononcé par la société Fiducial Sofiral, et déboute M. Y... de sa demande en réintégration formée à l'encontre de la société Fiducial SC, l'arrêt rendu le 22 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° V 15-28.943 par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes en paiement de rappels de salaire formées par M. Y... ;

AUX MOTIFS QUE sur les demandes en rappel de salaire, sur les 14ème et 15ème mois, M. Jean-Hubert Y... vise d'abord, au soutien de sa demande en paiement d'une somme à titre de rappel de salaires, les primes de 14ème et 15ème mois de salaires, qui ne lui auraient été intégralement payées qu'au titre des années 2001 et 2002, puis partiellement, à hauteur de seulement un mois, au titre des années 2004 et 2005, puis qui ne lui auraient plus été payées postérieurement ; que le contrat de travail conclu avec la société Fiducial Sofiral, duquel il se prévaut, prévoit le versement d'une rémunération forfaitaire brute de 650.000 francs, versée en treize mensualités de francs ; qu'il est encore stipulé que « de plus, en fonction des résultats dégagés sur l'exercice allant du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2001, il pourra être alloué à l'avocat salarié une prime correspondant au maximum à deux mensualités de la rémunération définie dans le contrat de travail », prime qui « sera liquidée, le cas échéant, le 31 janvier 2002 » ; que pour soutenir que malgré le caractère limité dans le temps, et conditionnel, de cette clause sur le versement d'une prime de résultat, engagement avait en réalité été pris à son égard du versement systématique de sa rémunération sur quinze mois, M. Y... se prévaut des termes d'un courrier électronique adressé le 10 mars 2003 par Mme Nathalie A... , secrétaire générale du groupe Fiducial et cadre de la société Fiducial SC, à M. Christian B..., président de cette dernière société, qui écrit : « rappel du contrat : la rémunération de M. Y... a été construite sur la base de 13 mensualités + 2 mois variables comme pour tout l'encadrement de Fiducial » et ajoute : « les 2 mois variables relatifs à l'année 2001 payables en janvier 2002 ainsi que les 2 mois variables relatifs à l'année 2002 payables en janvier 2003 n'ont fait l'objet d'aucune régularisation », de sorte que l'intéressé « souhaite un entretien sur ce sujet » ; qu'il se prévaut aussi d'un courriel qui lui a été adressé le 20 octobre 2006 par une assistante de la direction budget qui lui indique que son « salaire budgété pour 2007 » ne tient pas compte de son « variable (15 mois) » et l'invite à indiquer « dans la colonne variable le montant de ces 2 mois de salaires » afin que ce montant puisse être pris en compte dans la saisie du budget ; que ces deux éléments sont cependant insuffisants à retenir que la société avait pris l'engagement de verser systématiquement à M. Y... son salaire sur quinze mois, dès lors que les deux mois litigieux sont précisément qualifiés de variables, que sont versés aux débats des contrats de cadres qui ne comportent pas de stipulation semblable à celle dont il se prévaut, et enfin que l'inscription d'une somme au budget ne signifie pas qu'elle sera finalement versée ; que M. Y... soutient également que M. B... aurait admis qu'il l'avait volontairement privé de ces deux mensualités supplémentaires, et ce lors d'un entretien qui se serait déroulé au mois de septembre 2009 ; qu'il se prévaut à cet égard uniquement du fait qu'un mémorandum qu'il indique avoir adressé à M. B... le 15 juin 2010 est resté sans réponse ; que dans ce document, il exposait ses griefs relativement au « traitement spécial » dont il aurait été l'objet, dans des termes pour l'essentiel semblables à ceux présentement soutenus, et faisait état de ce que, lors de cette entretien du mois de septembre 2009, M. B... aurait justifié le dit « traitement spécial » en lui disant qu'il était « ivre tous les matins à 10 heures », que cette situation avait donné lieu à de nombreux témoignages et de nombreuses plaintes et qu'elle l'avait contraint à décider de la mutation de l'intéressé de la direction juridique de Lyon à celle de Paris ; que si l'on peut s'étonner que l'envoi de ce document n'ait suscité aucune réaction de la part de son destinataire, le simple silence gardé par celui-ci ne valait pas acceptation, et les circonstances qui l'entourent, spécialement le délai qui s'est écoulé entre l'entretien dont le contenu est ainsi rapporté et l'envoi de ce document, ainsi que la teneur surprenante des propos et le fait que le dit entretien se serait déroulé sans témoin, ne permettent pas de donner à ce silence la signification d'une acceptation ; que M. Y... soutient enfin que, malgré la qualification de variable donnée à ces deux mensualités supplémentaires, celles-ci doivent être considérées comme lui étant dues de façon pérenne, dès lors que l'engagement initialement pris a été tenu pendant deux années ; qu'il sera cependant observé qu'il résulte des pièces versées que la seule somme dont peut se prévaloir à ce titre M. Y... lui a été payée avec son salaire du mois de mai 2003, à hauteur de 21.597 euros, somme qu'il présente comme une régularisation de l'engagement pris pour les années 2001 et 2002, mais qui ne correspond pas à quatre mois de son salaire pour ces années (soit 7.662 euros en 2000 et 7.775 euros en 2001), ni même à trois mois, si l'on tient compte de ce que le contrat de travail n'avait pris effet qu'au 1er mai 2001, et que ce versement, sur le calcul duquel il n'est produit aucune explication, est qualifié sur le bulletin de paie de « prime exceptionnelle », sans autre précision ; que le seul autre versement dont se prévaut encore M. Y... a été effectué avec le salaire du mois de juin 2005, à hauteur de deux sommes de 7.775 euros, référencées sur le bulletin de paie sous la dénomination de « prime exceptionnelle », respectivement pour 2003 et 2004 ; que dès lors que le versement systématique d'une part variable n'était pas prévu par écrit dans le contrat de travail, que les éléments produits pour démontrer qu'un accord verbal était intervenu sur ce point sont insuffisants et que les versements effectifs ne présentent aucun caractère d'une pratique constante, la demande tendant à voir allouer une somme à titre de rappel pour les 14ème et 15ème mois sera rejetée ;

1°) ALORS QU'aux termes du contrat de travail de M. Y... du 12 avril 2001, « la rémunération forfaitaire annuelle brute de l'avocat salarié est fixée à 650.000 francs ( ) versée à raison de treize mensualités de 50.000 francs ; ( ) de plus, en fonction des résultats dégagés sur l'exercice allant du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2001, il pourra être alloué à l'avocat salarié une prime correspondant au maximum à deux mensualités de la rémunération définie dans le contrat de travail ; cette prime sera liquidée, le cas échéant, le 31 janvier 2002 » ; que Mme A... , secrétaire générale du groupe Fiducial, a écrit à M. Christian B..., dirigeant du groupe, par courriel transmis par son assistante le 10 mars 2003 : « Rappel du contrat : la rémunération de M. Y... a été construite sur la base de 13 mensualités + 2 mois variables comme pour tout l'encadrement Fiducial. Les 2 mois variables relatifs à l'année 2001 payables en janvier 2002 ainsi que les 2 mois variables relatifs à l'année 2002 payables en janvier 2003 n'ont fait l'objet d'aucune régularisation. M. Y... souhaite un entretien sur ce sujet » ; que le 2 juin 2003, la société Sofiral a payé à M. Y..., d'une part, les deux mois de rémunération variable de l'exercice allant du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2001, au prorata de son temps de présence dans l'entreprise, d'autre part, les deux mois de rémunération variable de l'exercice allant du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2002 ; que la société Sofiral n'a payé qu'un mois de rémunération variable au titre de chacun des exercices 2002-2003 et 2003-2004, le 1er juillet 2005 ; que Mme C..., assistante de la direction du budget du groupe A..., a écrit à M. Y..., par courriel du 20 octobre 2006 : « [Le] montant [de votre salaire budgété 2007] ne tient pas compte de votre variable (15 mois) ; vous devez nous indiquer ( ) le montant de ces deux mois de salaire que nous prendrons en compte dans la saisie de votre budget ( ) » ; que la société Sofiral s'est cependant abstenue de payer le quatorzième et le quinzième mois de salaire lors des exercices 2004-2005 et suivants, malgré les réclamations de M. Y... et son mémorandum du 15 juin 2010, dont le contenu n'a pas été contesté par l'employeur ; qu'il résulte ainsi des constatations de l'arrêt attaqué que l'engagement de l'employeur de payer une prime d'un montant maximum de deux mois de salaire, conditionnel et limité dans le temps dans le contrat de travail, était devenu un engagement inconditionnel et non limité dans le temps ; qu'en déboutant néanmoins M. Y..., en se fondant sur des motifs inopérants, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

2°) ALORS QU'en cas de désaccord sur le montant variable de la rémunération du salarié, il appartient au juge de la fixer au regard des années antérieures ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait ressortir l'engagement de l'employeur de payer une prime, initialement fixée à deux mois de salaire maximum, et a constaté que des sommes avaient été payées à ce titre à M. Y... pour les quatre premiers exercices, allant de 2000-2001 à 2003-2004 ; que dès lors, la cour d'appel aurait dû fixer la rémunération variable due au titre des exercices ultérieurs au regard de ces années ; qu'en s'en abstenant, elle a violé l'article 1134 du code civil ;

3°) ALORS QUE l'employeur ne peut pas infliger de sanction pécuniaire à un salarié ; qu'en s'abstenant de rechercher si la privation de la rémunération variable était destinée à sanctionner l'alcoolisme que l'employeur reprochait à M. Y..., lequel avait protesté contre ce reproche et cette pratique humiliante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1331-2 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes en paiement de rappels de salaire formées par M. Y... et de l'avoir débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour discrimination et manquement au principe d'égalité salariale ;

AUX MOTIFS QUE sur les droits acquis aux augmentations annuelles de salaire, M. Y... soutient encore qu'il a été irrégulièrement privé de l'augmentation régulière annuelle de 2 % ou 2,5 % constituant selon lui le pourcentage plancher d'évolution du salaire des salariés du groupe Fiducial, tel que systématiquement budgétisé par la direction du budget du groupe ; qu'il résulte cependant des exemples de budgets annuels (exercice du 1er octobre au 30 septembre) de la direction juridique pour les années 2004, 2005, 2006, 2007 et 2009, qu'il produit aux débats au soutien de cette argumentation, que ce taux d'augmentation est un taux de cadrage budgétaire, et non un taux minimum d'augmentation de la rémunération de chacun des salariés d'une année sur l'autre ; que c'est ainsi que, si pour les dix salariés mentionnés sur le tableau de budget des salaires pour la direction juridique en 2004, figure une prévision d'augmentation uniforme de 2 % pour l'exercice considéré (année « N », par rapport à l'année « N-1 ») sauf pour deux salariés qui viennent d'être recrutés, le rappel de l'augmentation réelle au titre de l'année précédente (année « N-1 » par rapport à l'année « N-2 ») montre des situations contrastées : - une absence de toute augmentation pour quatre salariés (dont M. Y...), - un taux d'augmentation de 2 % pour trois salariés, - un taux d'augmentation de 13,7 % pour une salariée (Mme Christine D...) ; que les tableaux pour les années suivantes ne permettent pas de comparaison entre plusieurs salariés, dès lors que M. Y... y figure seul ; qu'ils mentionnent une augmentation systématiquement prévue au budget (2 % pour les années 2005, 2006 et 2007, et 2,5 % pour l'année 2009), mais généralement, sauf une année, non effectivement réalisée pour ce qui le concerne ; que la société Fiducial SC se prévaut d'un « tableau des augmentations individuelles par rapport au taux pivot annuel », dont elle indique qu'il concerne les avocats salariés de la société Fiducial Sofiral, et qui confirme que M. Y... n'a connu qu'une augmentation de 2 % entre 2004 et 2005, cependant que les six autres salariés figurant au dit tableau ont bénéficié d'augmentations sensiblement plus importantes ; que M. Y... invoque à cet égard que sa situation, comparée à celle de Mmes D... et J... , est le résultat d'une violation du principe « à travail égal, salaire égal » et du principe d'égalité de traitement entre les hommes et les femmes ; qu'il résulte du tableau susvisé que l'évolution respective des salaires mensuels, entre 2002 et 2011, des trois intéressés est la suivante : - M. Y... : de 7.775 euros en 2002 à 7.930,50 euros en 2011, soit une augmentation totale de 2 %, - Mme D... : de 2.286,74 euros en 2002 à 4.064 euros en 2011, soit une augmentation totale de 77,72 %, - Mme J... : de 4.665 euros en 2002 à 8.500 euros en 2011, soit une augmentation totale de 82,20 % ; que les deux autres salariés figurant sur ce tableau et présents pendant toute la période ont bénéficié d'une augmentation totale, entre 2002 et 2011, respectivement de 26,93 % (M. Gilles E... pour un salaire de départ de 4.574 euros) et 36,57 % (M. Jean-Charles F... pour un salaire de départ de 3.926,11 euros) ; qu'il sera observé que ces éléments de comparaison sont partiellement dénués de pertinence, dès lors d'une part que les salaires des intéressés en début de période sont très inférieurs au salaire de M. Y... et d'autre part qu'il n'est nullement soutenu que les responsabilités des intéressés auraient été similaires aux siennes ; que la société Fiducial SC fait, quoi qu'il en soit, valoir que cette différence de traitement est justifiée par le fait que M. Y... n'a pas réussi dans la mission qui lui avait été confiée à Lyon d'encadrement d'une équipe de juristes, et se prévaut au soutien de cette affirmation d'une lettre adressée le 19 décembre 2003 par Mme D... à Mme A... , secrétaire générale du groupe Fiducial, qui expose ses griefs quant au fait que M. Y... conserve la maîtrise exclusive des dossiers dont elle a la charge et n'assume pas sa tâche de formation et d'encadrement à son égard ; que la société Fiducial SC se prévaut également du texte des réponses, déjà évoquées, faites le 6 janvier 2015 par Mme D... à un officier de police judiciaire, qui mentionne que M. Y..., avec qui elle avait eu initialement de bons rapports, quoiqu'il n'eût « ni l'envie, ni le temps » d'assurer sa formation, avait, à compter du mois de mars 2003, manifesté à son égard « la plus grande indifférence, le plus grand mépris », attitude qui était déjà la sienne à l'égard de Mme J... , et qu'une juriste recrutée pour le seconder, Mme Isabelle G..., avait décidé de mettre fin à sa période d'essai compte tenu des difficultés qu'elle rencontrait pour travailler avec lui ; que la société Fiducial SC produit aussi une lettre adressée le 23 décembre 2003 par Mme G... à Mme A... qui fait valoir des griefs similaires touchant à la façon dont les dossiers lui sont confiés par M. Y... sans indication aucune sur ce qui est attendu d'elle, puis ensuite sans aucun commentaire sur le travail effectué, et relève le caractère « tantôt agressif [...], tantôt méprisant » de l'intéressé ; qu'il n'est pas contesté que Mme G... a pris l'initiative de mettre fin, au début du mois de janvier 2004, à son contrat au cours de la période d'essai ; que cette société indique qu'en considération de ces difficultés rencontrées par M. Y... dans la mission d'encadrement et de formation qui lui était confiée à Lyon, il a été décidé de le nommer à Paris, dans un poste où il n'assumait aucune tâche d'encadrement, et que c'est pour ces raisons que l'intéressé n'a pas bénéficié d'augmentations de salaire ; que si M. Y... fait à juste titre observer qu'il ne peut être tenu compte d'un propos tenu par Mme D... dans ses réponses à la police judiciaire, lorsqu'interrogée sur le fait de savoir si elle savait « si M. Y... avait des problèmes d'alcoolisme et si M. B... lui avait reproché d'être ivre tous les matins à 10h », celle-ci se contentait d'indiquer que c'était Mme G... qui lui avait « parlé de problèmes d'alcool, indiquant que le comportement de M. Y... était caractéristique », et d'ajouter qu'elle ignorait « quel était le degré d'information de M. B... sur cet hypothétique problème », sans préciser à aucun moment ce qu'elle aurait pu constater elle-même - étant observé que Mme Isabelle G..., dans la lettre déjà citée, ne fait pas mention de cette question -, il ne conteste pas utilement, pour le reste, le contenu de ces affirmations ; que celles-ci sont, au contraire, corroborées par les deux courriels qu'il produit aux débats, adressés le 16 décembre 2003 par Mme A... l'un à Mme D... et l'autre à Mme G..., dressant pour chacune, à la suite d'une réunion de travail tenue la veille avec M. Y..., la liste des dossiers dont elle est en charge et rappelant à son interlocutrice qu'elle a « la responsabilité des travaux sur ces dossiers et qu'une réunion sur l'avancement de ces travaux sera faite de manière hebdomadaire avec M. Y... », réunion à laquelle Mme A... indique qu'elle participera, si son emploi du temps le lui permet, courriels que M. Y... présente en vain comme un « sévère rappel à l'ordre », alors qu'ils sont au contraire cohérents avec les griefs formulés par les intéressées, étant encore observé que M. Y... n'allègue pas même qu'il se serait plaint du travail de celles-ci et qu'il aurait été à l'initiative de la réunion à laquelle Mme Nathalie A... se réfère ; que M. Y... invoque également en vain, ainsi qu'il résulte des développements ci-dessus, le silence gardé par M. B... à la suite de l'envoi du mémorandum du 15 juin 2010 déjà évoqué, qui mentionnait aussi, comme marque du « traitement spécial » dont il aurait été victime, ce refus de l'augmenter ; qu'enfin, c'est à tort qu'il se prévaut du fait qu'à deux reprises, en 2005 et en 2008, Mme A... lui aurait confié un dossier dont le traitement aurait été commencé par un autre collaborateur du groupe, pour en déduire que ses fonctions d'encadrement seraient restées, après son retour à Paris, les mêmes que lorsqu'il était affecté à Lyon, alors qu'il résulte des deux pièces invoquées à ce titre qu'une prestation juridique lui a été seulement demandée, exclusive de toute mission d'encadrement ou de formation du précédent intervenant ; que dans ces conditions, étant rappelé que le principe d'égalité de traitement qu'invoque M. Y... suppose que les salariés concernés soient dans des situations similaires, c'est en vain que celui-ci soutient qu'il aurait été fautivement privé par la société Fiducial SC d'augmentations de salaires pendant la période ; que sur l'avantage en nature, M. Y... soutient enfin qu'il avait été initialement convenu d'un avantage en nature au titre de la localisation de ses fonctions à Lyon, puis qu'à son retour à Paris, M. B... s'était engagé à ce que la somme correspondante soit intégrée dans son salaire au titre du coût de la vie plus élevé à Paris qu'à Lyon ; qu'il ne produit cependant aucun élément au soutien de cette allégation, étant observé que le contrat de travail ne faisait état que de remboursements de frais (y compris de déménagement) sur justificatifs et que son mémorandum du 15 juin 2010 ne fait pas expressément mention de ces griefs ; que les demandes en rappel de salaire formées par M. Y... seront en conséquence rejetées ; ALORS QU'il résulte de l'arrêt attaqué que M. Y... a reçu « un traitement spécial différent de celui de plusieurs de ses collègues, en n'étant augmenté que de 2 % pendant une période de neuf années, taux à comparer à des augmentations allant de 26,93 % à 82,20 % pendant la même période, pour d'autres avocats salariés » (arrêt, p. 13 § 8) ; que M. Y... faisait valoir que ce traitement inégal était discriminatoire et spoliateur (concl., p. 32) ; qu'en jugeant que le salarié n'avait pas été « fautivement privé d'augmentations de salaires pendant la période » (arrêt, p. 12 § 5), sans rechercher si, nonobstant les salaires de départ distincts de ses collègues avocats salariés et la circonstance qu'ils n'avaient pas les mêmes responsabilités que lui, l'ampleur de la différence d'évolution salariale entre lui et eux était disproportionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 alinéa 3 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de réintégration de M. Y... ;

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 12 mai 2017

Cassation partielle

M. FROUIN, président

Arrêt n° 815 FS-P+B sur le 2nd moyen du pourvoi n° X 15-29.129

Pourvois n° V 15-28.943 X 15-29.129 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° V 15-28.943 formé par :

- M. Jean-Hubert Y..., domicilié [...] ,

contre un arrêt rendu le 22 octobre 2015 (RG : 13/04979 - n° 541) par la cour d'appel de Paris (pôle 6 - chambre 2), dans le litige l'opposant à :

1°/ à la société Fiducial SC,

2°/ à la société Fiducial Sofiral,

ayant toutes deux leur siège [...] ,

défenderesses à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° X 15-29.129 formé par :

1°/ la société Fiducial SC,

2°/ la société Fiducial Sofiral,

- M. Jean-Hubert Y...,

défendeur à la cassation ;

Le demandeur au pourvoi n° V 15-28.943 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi n° X 15-29.129 invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

Vu la connexité, joint les pourvois n° 15-28.943 et 15-29.129 ;

Sur le pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt n° 256 du 16 avril 2015 :

Vu l'article 978, alinéa 1, du code de procédure civile ;

Attendu que les sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral se sont pourvues le 23 décembre 2015 contre l'arrêt du 16 avril 2015 ;

Qu'il s'ensuit que la déchéance est encourue ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° 15-29.129 de la société Fiducial Sofiral, en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt du 15 mai 2014, contestée par la défense :

Vu les articles 1351 du code civil dans sa rédaction alors applicable et 611 du code de procédure civile ;

Attendu que la société Fiducial Sofiral s'est pourvue en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 mai 2014 qui l'a déclarée coemployeur de M. Y... ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° 15-29.129 de la société Fiducial SC en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt du 15 mai 2014, contestée par la défense :

Vu l'article 621 du code de procédure civile ;

Attendu que nul ne peut se pourvoir deux fois contre le même arrêt ;

Attendu que la société Fiducial SC a formé, le 23 décembre 2015, contre l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 15 mai 2014, un pourvoi enregistré sous le n° 15-29.129 ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° 15-29.129 de la société Fiducial Sofiral, en ce qu'il est formé à l'encontre de l'arrêt n° 541 du 22 octobre 2015, contestée par la défense :

Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi n° 15-28.943 de M. Y... :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Vu les articles 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, et 4 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 ;

PAR CES MOTIFS :

CONSTATE la déchéance du pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral formé à l'encontre de l'arrêt n° 256 de la cour d'appel de Paris du 16 avril 2015 ;

DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° 15-29.129 des sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 mai 2014 ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° V 15-28.943 par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes en paiement de rappels de salaire formées par M. Y... ;

1°) ALORS QU'aux termes du contrat de travail de M. Y... du 12 avril 2001, « la rémunération forfaitaire annuelle brute de l'avocat salarié est fixée à 650.000 francs ( ) versée à raison de treize mensualités de 50.000 francs ; ( ) de plus, en fonction des résultats dégagés sur l'exercice allant du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2001, il pourra être alloué à l'avocat salarié une prime correspondant au maximum à deux mensualités de la rémunération définie dans le contrat de travail ; cette prime sera liquidée, le cas échéant, le 31 janvier 2002 » ; que Mme A... , secrétaire générale du groupe Fiducial, a écrit à M. Christian B..., dirigeant du groupe, par courriel transmis par son assistante le 10 mars 2003 : « Rappel du contrat : la rémunération de M. Y... a été construite sur la base de 13 mensualités + 2 mois variables comme pour tout l'encadrement Fiducial. Les 2 mois variables relatifs à l'année 2001 payables en janvier 2002 ainsi que les 2 mois variables relatifs à l'année 2002 payables en janvier 2003 n'ont fait l'objet d'aucune régularisation. M. Y... souhaite un entretien sur ce sujet » ; que le 2 juin 2003, la société Sofiral a payé à M. Y..., d'une part, les deux mois de rémunération variable de l'exercice allant du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2001, au prorata de son temps de présence dans l'entreprise, d'autre part, les deux mois de rémunération variable de l'exercice allant du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2002 ; que la société Sofiral n'a payé qu'un mois de rémunération variable au titre de chacun des exercices 2002-2003 et 2003-2004, le 1er juillet 2005 ; que Mme C..., assistante de la direction du budget du groupe Fiducial, a écrit à M. Y..., par courriel du 20 octobre 2006 : « [Le] montant [de votre salaire budgété 2007] ne tient pas compte de votre variable (15 mois) ; vous devez nous indiquer ( ) le montant de ces deux mois de salaire que nous prendrons en compte dans la saisie de votre budget ( ) » ; que la société Sofiral s'est cependant abstenue de payer le quatorzième et le quinzième mois de salaire lors des exercices 2004-2005 et suivants, malgré les réclamations de M. Y... et son mémorandum du 15 juin 2010, dont le contenu n'a pas été contesté par l'employeur ; qu'il résulte ainsi des constatations de l'arrêt attaqué que l'engagement de l'employeur de payer une prime d'un montant maximum de deux mois de salaire, conditionnel et limité dans le temps dans le contrat de travail, était devenu un engagement inconditionnel et non limité dans le temps ; qu'en déboutant néanmoins M. Y..., en se fondant sur des motifs inopérants, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de réintégration de M. Y... ;

AUX MOTIFS QUE sur la réintégration, le salarié dont le licenciement est nul doit être, s'il le demande, et sauf le cas d'une impossibilité matérielle, réintégré dans son emploi ; qu'au cas présent, l'impossibilité légale résultant des dispositions de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971, invoquée par la société Fiducial SC, si elle ne pouvait interdire à la cour de constater, pour le passé, la réalité d'une situation de co-emploi, fût-elle contraire à la prohibition instituée par ce texte, et d'en tirer les conséquences touchant à la nullité du licenciement qui y a mis fin, prohibe en revanche que la cour ordonne pour l'avenir le renouvellement d'une telle violation ; que cette impossibilité légale interdit donc qu'il soit fait droit à la demande de réintégration au sein de la société Fiducial SC, laquelle sera en conséquence rejetée ; que M. Y... ne forme à titre subsidiaire aucune demande en indemnisation du licenciement nul ;

ALORS QUE lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sauf si sa réintégration est matériellement impossible ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a dit nul le licenciement de M. Y..., mais a rejeté sa demande de réintégration au sein de la société Fiducial SC en raison d'une impossibilité légale tenant à son statut d'avocat ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'omission de M. Y... du barreau depuis le 12 juin 2012 autorisait, au contraire, sa réintégration au sein de cette société, peu important qu'elle ne soit pas une société d'avocats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° X 15-29.129 par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour les sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La société Fiducial SC et Fiducial Sofiral font grief à l'arrêt infirmatif attaqué du 15 mai 2014 d'avoir accueilli M. Y... en son contredit, dit qu'elle avait, en co-emploi avec la société d'avocats Fiducial Sofiral, la qualité d'employeur de M. Y... et d'avoir en conséquence décidé que l'affaire était de la compétence du conseil de prud'hommes de Paris ;

AUX MOTIFS QUE sur la compétence du conseil de prud'hommes ; ( .) M. Y... affirme la compétence du conseil de prud'hommes pour connaître du litige qui l'oppose à la société Fiducial SC du fait que celle-ci était son co-employeur effectif et prépondérant, aux côtés de la société Fiducial Sofiral, co-employeur apparent et subordonné, et qu'un contrat de travail de fait le liait à la société Fiducial SC, caractérisé par un lien de subordination à l'égard de cette société sous l'autorité de M. B... ; ( ) ; qu'il convient donc d'examiner en premier lieu s'il existait une relation de travail salarié entre M. Y... et la société Fiducial SC; que dès lors qu'il incombe à la cour d'examiner les conditions de fait dans lesquelles était exercée l'activité de M. Y..., c'est en vain que la société Fiducial SC fait valoir que la relation de travail alléguée par celui-ci serait, à la supposer démontrée, incompatible avec les dispositions de l'article 7, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires ou juridiques en vertu desquelles un avocat ne peut être salarié que d'un autre avocat ou d'une association ou société d'avocats ; que la circonstance que la relation salariée alléguée constitue un manquement à cette obligation légale, comme à la mission d'auxiliaire de justice des avocats et à l'obligation déontologique d'indépendance qui est la leur, qui résultent notamment des articles 3, 3 bis et 7, alinéa 4, de ladite loi, manquements susceptibles d'être sanctionnés, est indifférente à l'éventuelle réalité de celle-ci, qu'il appartient à la cour d'apprécier ; Que sur la relation de travail salarié avec la société Fiducial SC ; ( .) ; il n'est pas contesté que M. Y... exécutait des prestations de travail pour le compte de la société Fiducial SC ; que cette dernière reconnaît, en effet, que M. Y... était l'avocat de cette société et le conseil de son président, M. B... ; qu'il n'est pas davantage contesté que ces missions constituaient l'activité unique de M. Y... ; que son contrat de travail avec la société Fiducial Sofiral ( ) le mentionne expressément, qui précise, à l'article 7 des conditions particulières, que « l'avocat salarié sera plus particulièrement chargé des dossiers du siège administratif de Lyon », ce qui vise, ainsi qu'il n'est pas contesté, le siège du groupe et spécialement de sa holding de tête, la société Fiducial SC ; ( ) ; qu'il résulte des pièces produites que M. Y... figurait sur les organigrammes du groupe Fiducial en qualité de directeur juridique, puis de chef de service à la direction juridique ( ) et qu'il était, à ce titre, intégré dans une chaîne hiérarchique, intégration qui constitue un indice du lien de subordination qu'il allègue ; ( ) ; que pour établir la réalité du lien de subordination qui l'unissait à la société Fiducial SC, M. Y... produit les instructions qu'il recevait, soit directement de M. B..., soit de Mme A... , secrétaire général du groupe Fiducial et cadre de la société Fiducial SC ; ( ) ; qu'il fait encore valoir que la détermination et la prise en charge de sa rémunération étaient le fait de la société Fiducial SC ; ( ) ; qu'il est donc établi que la rémunération de M. Jean-Hubert Y... était décidée par le gérant de la société Fiducial SC, et annoncée et gérée par la direction budgétaire de cette société ; que M. Y... fait encore valoir qu'il en était de même pour ses congés ; qu'il produit les courriers qui lui étaient adressés par le service du personnel de la société Fiducial Staffing, filiale de la société Fiducial SC, aux fins de transmission de son planning prévisionnel de congé ; ( ) ; que s'agissant du pouvoir de sanction, M. Y... fait observer qu'entre 2009 et 2011, il a été rétrogradé de directeur juridique à chef de service à la direction juridique (pièces n° 42 et 43) ; que les documents qui l'établissent, sont établis par la direction du budget de la société Fiducial SC ; ( ) ; que ces éléments caractérisent assez l'exercice par M. B..., gérant de la société Fiducial SC, d'un pouvoir de sanction ; ( ) que par ailleurs, outre ce qui précède, d'autres éléments viennent confirmer que M. Y... exerçait ses fonctions au sein d'un service organisé qui n'était pas celui de son employeur théorique, la société d'avocats Fiducial-Sofiral, mais celui de la société Fiducial SC et plus globalement du groupe Fiducial ; ( ) ; qu'il résulte de ce qui précède que sont réunis tous les éléments d'un contrat de travail unissant M. Y... à la société Fiducial SC ; Que, sur le co-emploi ; ainsi qu'il a déjà été rappelé, une personne morale distincte peut être considérée comme co-employeur du salarié de la société avec qui celui-ci est lié par un contrat de travail, dès lors qu'il existe entre ces deux sociétés une confusion d'activités, d'intérêts et de direction, de sorte que cette autre société exerce un pouvoir de direction sur le salarié concerné ; qu'il suffira de relever, à cet égard, qu'il résulte de ce qui précède que la société Fiducial SC est la holding du groupe Fiducial, auquel appartient la société Fiducial Sofiral ; ( ) ; que le secteur du droit, du conseil et de l'assistance juridique est dévolu à une société d'avocats, constituée dans les formes prévues par la loi de 1971 susvisée, et qui intervient aux côtés des autres sociétés du groupe, lesquelles offrent des prestations d'audit, d'expertise comptable, de conseil financier, de fournitures, mobilier et matériels divers de bureau, et d'informatique, le tout accessible par un réseau de proximité (« en France, une agence Fiducial tous les 30 kilomètres ») mais également dans le monde entier ; qu'au-delà de sa particularité statutaire résultant du caractère réglementé de la profession d'avocat, la société Fiducial Sofiral participe de façon intégrée avec les autres sociétés du groupe à cette offre globale ; qu'il résulte également de ce qui précède que la gestion budgétaire, la gestion des ressources humaines comme le soutien juridique sont totalement intégrés au sein du groupe, et spécialement assurés par certaines sociétés, dont la société Fiducial SC et sa filiale à 100 %, la société Fiducial Staffing ; qu'il sera ainsi observé que le salaire de M. Y... était intégré dans le budget de la direction juridique du groupe, sans qu'aucun élément précis et circonstancié ne soit produit sur la façon dont la société Fiducial SC rémunérait la société Fiducial Sofiral pour le travail accompli par l'intéressé en sa qualité théorique d'avocat salarié de cette société, la société Fiducial SC se contentant d'affirmer qu'elle payait des honoraires à ce titre et de verser au soutien de cette allégation la facture déjà décrite ci-dessus qui ne lui est pas adressée, mais est libellée au nom de sa filiale la société Fiducial Staffing ; que la confusion d'intérêts et d'activités entre les deux sociétés est donc incontestable ; qu'il en est de même de l'unité de direction ( ) ; que son gérant est M. B... ; que la société Fiducial Sofiral, sans être une filiale de la société Fiducial SC, ce qu'interdit la loi de 1971, est la propriété, pour 9645 parts sur 10000, de Mme B... qui en est le président directeur général, et est l'épouse de M. B... ; qu'il résulte par ailleurs de ce qui précède que M. B... exerçait un pouvoir de direction direct sur des salariés de la société Fiducial Sofiral, au nombre desquels M. Y..., pouvoir de direction qui ne peut se confondre avec les prérogatives du client d'un avocat ; que la qualité de co-employeur de M. Y... doit en conséquence être reconnue à la société Fiducial SC ;

1°) ALORS QU'un avocat ne pouvant, en application de l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 1992, exercer sa profession dans le cadre d'un contrat de travail le liant à une personne physique ou morale autre qu'un avocat, une association ou une société d'avocats, le juge ne saurait, par l'effet d'une requalification des relations contractuelles, conclure, en dehors de ces hypothèses, à l'existence d'un contrat de travail ; qu'en énonçant, pour dire que la société Fiducial SC en co-emploi avec la société Fiducial Sofiral, avait la qualité d'employeur de M. Y..., avocat au barreau de Paris, et retenir en conséquence la compétence du conseil de prud'hommes de Paris, que la circonstance que la relation salariée alléguée constitue un manquement à l'obligation légale selon laquelle un avocat ne peut être salarié que d'un autre avocat ou d'une association ou société d'avocats, est indifférente à l'éventuelle réalité de cette relation, en sorte qu'il y avait lieu d'examiner les conditions de fait dans lesquelles M. Y... exerçait son activité, la cour d'appel a violé l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction applicable en la cause ;

2°) ALORS QUE, dès lors, en retenant, pour dire que la société Fiducial SC, en co-emploi avec la société Fiducial Sofiral, avait la qualité d'employeur de M. Y..., avocat au barreau de Paris, et déclarer le conseil de prud'hommes de Paris compétent, que tous les éléments d'un contrat de travail unissant M. Y... et la société Fiducial SC étaient réunis et que la qualité de co-employeur de celui-ci devait être reconnue à cette dernière société, la cour d'appel a violé l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction applicable en la cause ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

Les sociétés Fiducial SC et Fiducial Sofiral font grief à l'arrêt du 22 octobre 2015 d'avoir rejeté les demandes de la première tendant à ce que la seconde soit appelée en intervention forcée, à ce que soient écartées des débats les pièces n° 5, 9, 11 à 13, 17, 18, 26, 39, 40, 42, 43, 72, 75, 81 à 97 et 103, produites par M. Y... ainsi que les fins de non-recevoir qu'elle avait opposées aux demandes formées par M. Y... et d'avoir dit nul le licenciement de ce dernier, intervenu le 15 novembre 2011.

AUX MOTIFS QUE les articles 554 et 555 du code de procédure civile sont applicables à la procédure sur contredit ; que ceux-ci réservent l'intervention volontaire en cause d'appel aux personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité et limite l'intervention forcée à ces mêmes personnes, la conditionnant de surcroît à une évolution du litige impliquant leur mise en cause, évolution que ne saurait caractériser la seule décision prise par la cour d'évoquer ; que la société Fiducial SC conteste en vain le fait que la société Fiducial Sofiral ait été partie en première instance, alors que cette société a été appelée en intervention forcée devant le conseil de prud'hommes par M. Y... et a donc été entendue par cette juridiction ; que l'appel en intervention forcée de la société Fiducial Sofiral à l'initiative de la société Fiducial SC doit donc être déclaré irrecevable ( ) ; que la société Fiducial SC sollicite que soient écartées des débats les pièces n° 5, 9, 11 à 13, 17, 18, 26, 39, 40, 42, 43, 72, 74, 75, 81 à 97 et 103 produites par M. Y..., selon elle en violation du secret professionnel de l'avocat ; qu'il doit être rappelé que l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée dispose que, « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel », et qu'aux termes de l'article 4 du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat, « sous réserve des strictes exigences de sa propre défense devant toute juridiction et des cas de déclaration ou de révélation prévues ou autorisées par la loi, l'avocat ne commet, en toute matière, aucune divulgation contrevenant au secret professionnel » ; que cependant, quoique M. Y... ait la qualité d'avocat, il a été jugé par la cour dans son arrêt du 15 mai 2014 susvisé que la relation professionnelle qui s'est nouée entre lui et la société Fiducial SC, au-delà de l'apparence selon laquelle il effectuait, en sa qualité d'avocat salarié de la société Fiducial Sofiral, des missions de défense et de conseil pour cette première société, était une relation de nature salariée, incompatible avec les exigences de l'article 7, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971, aux termes duquel un avocat ne peut être salarié que d'un autre avocat ou d'une association ou société d'avocats ; que dans ces conditions, la société Fiducial SC ne peut se prévaloir des dispositions susvisées relatives au secret professionnel de l'avocat ; qu'il sera d'ailleurs observé, ainsi que le relève à juste titre M. Y..., que les pièces dont il est demandé qu'elles soient écartées des débats avaient été produites par lui devant le conseil de prud'hommes puis, à nouveau, devant la cour lors des débats au terme desquels a été rendu l'arrêt du 15 mai 2014 susvisé, sans qu'à aucun moment cette partie ne s'y oppose et ne soutienne, ainsi qu'elle le fait seulement après trois années de procédure, que cette production était prohibée ; que M. Y... pouvait donc, au soutien d'une action prud'homale intentée contre son employeur, produire les dites pièces en vertu du droit à la preuve qui lui est reconnu par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que ces pièces ne seront en conséquence pas écartées des débats ; sur les fins de non-recevoir opposées par la société Fiducial SC, que la cour a déjà statué, dans l'arrêt du 15 mai 2014 susvisé, sur le moyen présenté par la société Fiducial SC consistant à faire valoir que la reconnaissance d'une relation de nature salariale entre elle et M. Y..., avocat, contreviendrait aux dispositions de l'article 7, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971, en vertu desquelles un avocat ne peut être salarié que d'un autre avocat ou d'une association ou société d'avocats ; qu'elle a retenu qu'elle devait apprécier les conditions de fait dans lesquelles était exercée l'activité de M. Y... au sein de la société Fiducial SC, sans s'en tenir à la dénomination que les parties ont donnée à leur convention, afin de qualifier exactement la nature des relations entre les parties ; qu'il sera rappelé que par l'arrêt susvisé, la cour a dit que la société Fiducial SC avait, en co-emploi avec la société Fiducial Sofiral, la qualité d'employeur de M. Y... ; que ce dernier peut donc demander à la cour, sur évocation, de tirer les conséquences de cette première décision ; qu'ainsi que l'a dit la cour, la circonstance que la relation salariée dont elle a reconnu la réalité soit susceptible de constituer un manquement à l'interdiction légale susvisée, à la mission d'auxiliaire de justice des avocats ainsi qu'à l'obligation déontologique d'indépendance qui pèse sur eux, tous manquements qu'il n'appartient pas à cette cour de sanctionner, ne pouvait faire obstacle à cette reconnaissance ; elle ne saurait donc davantage faire obstacle aux demandes en paiement fondées sur l'exécution et la rupture de cette relation de travail ; que c'est donc en vain qu'au stade de l'évocation, la société Fiducial SC présente à nouveau ce moyen sous forme d'une fin de non-recevoir, qui sera rejetée ; que la seconde fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt légitime, au sens de l'article 31 du code de procédure civile, de M. Y... à agir, ne repose en réalité que sur ce même moyen tiré de l'incompatibilité résultant des dispositions de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 ; qu'elle sera en conséquence également rejetée, étant observé que la situation de fait que M. Y... a soumise à la cour, et dont il lui demande de tirer les conséquences, est imputable non seulement à ce dernier, mais également à la société Fiducial SC il doit être rappelé, à cet égard, que pour retenir l'existence d'une relation salariale entre les parties, la cour a caractérisé l'existence d'un lien de subordination, lequel résultait nécessairement d'un comportement actif de cette société ; ( ) ; que cette fin de non-recevoir sera, en conséquence également rejetée ; sur le licenciement, que la société Fiducial Sofiral a prononcé le licenciement de M. Y... par lettre du 15 novembre 2011, où sont développés les deux motifs suivants : le fait que l'avocat salarié ait revendiqué un lien de subordination à l'égard de la société Fiducial SC, situation contraire aux règles d'exercice de la profession d'avocat, causant un préjudice à la société Fiducial Sofiral et créant « un conflit d'intérêt immédiat » avec la société Fiducial SC, client du cabinet [et] le dépôt par lui d'« une plainte pénale pour harcèlement, faux et usage de faux à l'égard du client, ce qui, pour un avocat ne manque pas de [la] surprendre » ; ( ) ; qu'au cas présent, compte tenu de la situation de co-emploi qui a été reconnue par l'arrêt susvisé rendu par cette cour le 15 mai 2014, la dénonciation de faits de harcèlement moral imputés à l'un des co-employeurs est susceptible d'entacher de nullité le licenciement prononcé par l'autre ; que c'est en vain que la société Fiducial SC soutient que M. Y... aurait été de mauvaise foi en procédant à la dénonciation litigieuse, laquelle est intervenue, ainsi qu'il a été dit, le 14 avril 2011, soit six mois avant la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; ( ) ; que ( ), faute que la preuve de la mauvaise foi de M. Y... au moment où il a dénoncé contre un de ses co-employeurs des faits de harcèlement moral soit rapportée, la mesure de licenciement qui s'appuie expressément, notamment, sur cette dénonciation, est nulle ;

1°) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui en est la suite, l'application ou l'exécution ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir de l'arrêt du 15 mai 2014 ayant dit que la société Fiducial SC, en co-emploi avec la société Sofiral, avait la qualité d'employeur de M. Y..., entraînera par voie de conséquence la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt du 22 octobre 2015 ayant rejeté la demande de la société Fiducial SC tendant à écarter des débats les pièces couvertes par le secret professionnel ainsi que les fins de non-recevoir qu'elle opposait à M. Y..., et ayant dit que le licenciement de ce dernier, intervenu le 15 novembre 2011, était nul, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE en tout état de cause, le droit à la preuve découlant de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ne peut faire échec à l'intangibilité du secret professionnel de l'avocat, qui s'impose à celui-ci pour tout élément non nécessaire à sa défense ; qu'en déduisant de la relation de nature salariée nouée entre la société Fiducial SC et M. Y..., circonstance qui n'était pourtant pas de nature à dispenser ce dernier, en sa qualité d'avocat, de son obligation de secret professionnel sous la seule réserve des éléments nécessaires à sa défense, qu'il pouvait produire les pièces recelant des informations confidentielles sur son client et sur les dossiers qu'il traitait pour ce dernier, sans avoir préalablement constaté que leur production était strictement nécessaire à sa défense, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction applicable en la cause et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°) ALORS QUE l'avocat ne peut être délié par son client de son obligation au secret professionnel ; qu'en se fondant, pour refuser d'écarter des débats des pièces couvertes par le secret professionnel, sur la circonstance que ces dernières avaient été produites devant le conseil de prud'hommes, puis à nouveau, devant la cour lors des débats au terme desquels a été rendu l'arrêt du 15 mai 2014, sans que la société Fiducial SC n'ait soutenu que cette production était prohibée, la cour d'appel a violé l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction applicable en la cause ;

4°) ALORS QUE le juge ne peut rendre une décision au fond sans avoir entendu la partie concernée par cette dernière ; qu'en déclarant nul le licenciement de M. Y..., prononcé le 15 novembre 2011, par la société Fiducial Sofiral, après avoir déclaré cette dernière irrecevable en son intervention forcée, la cour d'appel qui a ainsi décidé en son absence la nullité du licenciement qu'elle avait prononcé, la cour d'appel a violé les articles 14 et 16 du code de procédure civile.