Cour de cassation, civ2, 2018-12-20, 17-27.021

Texte de la décision

CIV. 2

CF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 20 décembre 2018

Rejet

Mme FLISE, président

Arrêt n° 1540 F-P+B

Pourvoi n° X 17-27.021

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société des Eaux de Marseille, société anonyme, dont le siège est [...], contre l'arrêt rendu le 31 août 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (14e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Provence-Alpes-Côte d'Azur, dont le siège est [...],

2°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, domicilié [...], défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 21 novembre 2018, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme X..., conseiller référendaire rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, Mme Szirek, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme X..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société des Eaux de Marseille, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur, l'avis de M. de Monteynard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 août 2017), qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2008 à 2010, l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, aux droits de laquelle vient l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF), a notifié à la société des Eaux de Marseille (la société) plusieurs chefs de redressement et lui a, le 26 octobre 2011, adressé une mise en demeure ; que, contestant la réintégration dans l'assiette des cotisations de sa contribution, pour les années 2009 et 2010, au financement du régime de retraite supplémentaire du personnel, la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, qui est préalable :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la débouter de son recours, alors, selon le moyen, que l'absence d'observations par un organisme de recouvrement vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que cet organisme a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que par suite, le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que les dispositions litigieuses définissant la notion de "cadre titulaire" étaient issues de la norme largement inspirée du droit public intitulée "règlement de retraites" lors de son édiction le 1er juillet 1954 avant ses modifications puis son approbation par arrêté du ministre de la Solidarité nationale en date du 17 décembre 1981 publié au Journal officiel du 1er janvier 1982 ; qu'ils ont encore constaté que la société des Eaux de Marseille avait déjà fait l'objet de contrôles afférents aux années 1998 à 2000 puis 2004 à 2006 ; qu'en retenant, pour refuser de rechercher, comme ils y étaient pourtant invités par la société des Eaux de Marseille, si l'absence d'observations par l'URSSAF ne valait pas accord tacite concernant cette définition de la catégorie "cadre titulaire", que ces précédents contrôles ne pouvaient valablement porter sur la validité d'un régime de retraite supplémentaire mis en place à compter du 1er janvier 2009, les juges du fond ont violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, applicable au litige, que l'absence d'observations de l'organisme de recouvrement au cours d'un précédent contrôle ne vaut accord tacite sur les pratiques ayant donné lieu à vérification qu'en l'absence de changement de circonstances de droit ; que, par l'effet des mesures transitoires édictées par l'article 113, IV, de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, les contributions des employeurs aux prestations supplémentaires de retraite mentionnées à l'article L. 242-1, alinéa 7, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de ladite loi, et instituées avant son entrée en vigueur, qui étaient auparavant exclues, en tout ou partie, de l'assiette des cotisations, en sont demeurées exclues jusqu'au 30 juin 2008 ;

Et attendu que l'arrêt constate, d'une part, que le régime de retraite supplémentaire mis en place au sein de la société avait été institué le 1er juillet 1954, d'autre part, que le redressement notifié par l'URSSAF pour les années 2009 et 2010 résultait de l'application de l'article L. 242-1, alinéa 7, du code de la sécurité sociale ;

Qu'il en résulte que les circonstances de droit ayant changé à compter du 1er janvier 2009, la société n'était pas fondée à se prévaloir d'un accord tacite résultant de l'absence d'observations à l'issue des deux contrôles antérieurs qu'elle invoquait ;

Que, par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués par le moyen après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile, la décision déférée se trouve légalement justifiée ;

Et sur le même moyen, pris en sa première branche :

Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que dans sa version applicable en l'espèce, l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale permettait à l'employeur d'exclure de l'assiette de ses cotisations ses contributions destinées au financement des prestations complémentaires de retraite "lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire" ; qu'en retenant pour valider le redressement litigieux qu'il entrait "nécessairement" dans les prérogatives de l'URSSAF de réintégrer dans l'assiette des cotisations des sommes affectées dans des conditions contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant un caractère d'ordre public en ce qu'elles procèdent de discriminations fondées sur l'âge, la nationalité ou l'état de santé du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;

Mais attendu que l'arrêt retient que l'inspecteur du recouvrement, à bon droit, a considéré que le critère d'âge du salarié au moment de l'embauche revêt un caractère discriminatoire et contrevient à l'article L. 1132-1 du code du travail, que la limitation du bénéfice du régime aux seules personnes de nationalité française est contraire à la législation de l'Union européenne et au même article L. 1132-1, qu'il est indifférent que la société soutienne qu'elle n'applique pas ce critère et ait pu faire bénéficier du régime litigieux certains de ses salariés qui ne remplissaient pas ces conditions, et que, même si l'URSSAF n'est pas le gendarme de la discrimination, il entre nécessairement dans ses prérogatives de réintégrer dans l'assiette des cotisations les dépenses qui ne peuvent bénéficier de l'exonération prévue par l'article L. 242-1, alinéa 7, du code de la sécurité sociale lorsque leur affectation est contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant un caractère d'ordre public ;

Que de ces énonciations et constatations, la cour d'appel, qui a fait ressortir que le régime de retraite supplémentaire mis en place au sein de la société ne présentait pas le caractère collectif exigé par l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, a exactement décidé que la contribution de l'employeur à son financement ne pouvait bénéficier de l'exonération partielle prévue par ce texte ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la deuxième branche du moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société des Eaux de Marseille aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société des Eaux de Marseille et la condamne à payer à l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-huit.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société des Eaux de Marseille

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SA des EAUX DE MARSEILLE de ses demandes, AUX MOTIFS QUE le point 7 de la lettre d'observations porte sur la contestation de la validité d'un contrat de retraite supplémentaire conclu par la société des eaux de Marseille avec la Compagnie AXA au profit de la catégorie des Cadres Titulaire 1 applicable au 1er janvier 2009 ; Que les conditions qui y sont édictées disposent que «pour être admis au cadre titulaire, un agent doit satisfaire aux conditions suivantes: Paragraphe 1 : a) être français et avoir satisfait aux obligations du service national, b) être âgé de 22 ans au moins et de 35 ans au plus à la date d'entrée, (...) d) être reconnu indemne de toute affection. Paragraphe 2 : Dans les cas exceptionnels dont il est le seul juge, le Conseil d'administration peut admettre au Cadre titulaire des agents ne remplissant pas une ou plusieurs conditions énumérées ci-dessus.

Que l'agent en charge du contrôle a considéré que :

- la condition tenant à l'âge et selon laquelle l'agent doit avoir été embauché par la société des eaux de Marseille entre 22 et 35 ans pour pouvoir bénéficier de ce régime de retraite, est discriminatoire et contrevient à l'article L. 1132-1 du code du travail,

- la limitation aux seules personnes de nationalité française se heurte à la législation de l'Union européenne,

- le fait de caractériser la catégorie bénéficiant du régime de retraite supplémentaire sur le fondement de l'état de santé, est contraire aux principes généraux de l'interdiction des discriminations posées par le code du travail,

- le paragraphe 2 du règlement du personnel prévoyant une décision discrétionnaire du Conseil d'administration d'aller à l'encontre des critères retenus au paragraphe l, permet d'individualiser le régime de retraite et est contraire à l'obligation donnée par la loi de définir des catégories objectives de personnel ;

Que l'inspecteur en a conclu que les exonérations prévues à l'article L.242-1 alinéa 6 du Code de la sécurité sociale ne pouvaient dès lors s'appliquer, que ce régime de retraite supplémentaire ne respectait pas le caractère collectif et que les cotisations patronales destinées à son financement devaient être redressées pour les années 2009 et 2010 à hauteur de 251.700 euros pour l'année 2009 et de 262.794 euros pour l'année 2010 ;

Qu'au soutien de sa demande d'infirmation du jugement ayant validé ce redressement, la société des eaux de Marseille expose qu'elle dispose depuis 1954 d'un régime dénommé «Institution de Prévoyance de la Société des Eaux de Marseille », qu'elle a fait évoluer au cours du temps et notamment en 2009 pour tenir compte des évolutions législatives intervenues notamment en 2008, mais qu'elle n'a aucunement conclu de contrat de retraite supplémentaire à compter du 1er janvier 2005, contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre d'observations, que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales fonde son redressement sur des dispositions n'ayant pas force de loi ou encore postérieures à l'entrée en vigueur du régime de retraite, que la définition des bénéficiaires du régime par renvoi au statut du personnel de la SEM est restée inchangée depuis 1954, que les critères objectifs visés par l'article D.242-1 du Code de la sécurité sociale n'ont été connus qu'au travers du décret du 9 janvier 2012 inapplicable pour être postérieur au redressement, que le redressement ne peut être fondé sur les dispositions d'une circulaire, que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales n'est pas le gendarme de la discrimination pour des faits antérieurs au décret du 9 janvier 2012, qu'en l'absence de redressement antérieur sur ce même fondement, elle a fait l'objet d'un accord implicite de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales s'opposant au redressement;

Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA s'oppose à ces prétentions et reprend le détail de son argumentation développée par elle devant le Tribunal ; que même si l'inspecteur s'est positionné au regard de la réglementation applicable à partir de 2005, il résulte clairement du contenu de la lettre d'observations que c'est le régime de retraite supplémentaire mis en place par la société des eaux de Marseille à compter de 2009 qui est présentement querellé;

Que le redressement ne fait l'objet d'aucune ambiguïté ;

que contrairement au grief articulé à l'encontre du redressement selon lequel il serait fondé sur des dispositions résultant d'une circulaire ou d'un règlement postérieur force est d'observer que les dispositions du régime supplémentaire qui ont trait à l'âge minimum/maximum auquel l'agent doit avoir été embauché pour y être éligible sont contraires aux dispositions de l'article L.113 2-1 du code du travail, lesquelles résultent de la loi;

Que c'est à bon droit que l'inspecteur a considéré que le critère de l'âge du salarié au moment de l'embauche ne saurait constituer un élément définissant la catégorie Cadre titulaire et revêtait un caractère discriminatoire ;

Que de la même manière, une limitation du bénéfice de ce régime aux seules personnes de nationalité française se heurte à la législation de l'Union européenne et aux dispositions de l'article L.1132-1 du code du travail précité ;

Qu'il est au demeurant indifférent que la société des eaux de Marseille tente de faire valoir qu'elle ne respecte pas ce critère et qu'elle a pu faire bénéficier certains de ses salariés ne remplissant ces conditions ;

Que le paragraphe 2 contesté de l'accord ne contient pas de caractère objectif quant à la possibilité discrétionnaire réservée au Conseil d'administration de décider d'admettre ou de ne pas admettre un salarié dans la catégorie CT 1 ;

Que même si l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales n'est pas le «gendarme de la discrimination », il entre nécessairement dans ses prérogatives de voir réintégrer dans l'assiette des cotisations des sommes affectées par l'employeur à des dépenses qui ne peuvent bénéficier de l'exonération de l'alinéa 7 de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale dès lors que leur affectation est contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant un caractère d'ordre public;

que la société des eaux de Marseille se prévaut de l'accord implicite résultant de l'absence d'observations sur ce point lors des précédents contrôles réalisés par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales;

Que cette prétention ne pourra qu'être déclarée infondée dès lors que les précédents contrôles intervenus sur les années 1998 à 2000 puis de 2004 à 2006 ne pouvaient valablement porter sur la validité d'un régime de retraite supplémentaire mis en place par la société des eaux de Marseille à compter du 1er janvier 2009 ;

Que les dispositions de ce nouveau régime n'ayant jamais été examinées par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales et encore moins soumises à observation ou à l'absence d'observations, la société des eaux de Marseille ne peut valablement se prévaloir d'une décision implicite en l'absence de similitude de situations. »

AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le fond du litige seul en débat la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie est amenée à se prononcer sur le seul chef de redressement maintenu, le septième dans l'ordre de la lettre d'observations du 20 juin 2011 à l'origine du redressement contesté ;

Qu'il convient de relever dès l'abord, sur son intitulé en lettres reproduites en minuscule ‘contrat retraite supplémentaire conclu à/c du 1/01/05', que son énoncé fait référence au chef de redressement employé par l'organisme de recouvrement jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n°2003 -775 du 21 août 2003 sur les retraites, et portant dans la plupart des contrôles alors opérés sur le dépassement de la limite d'exonération des contributions des employeurs au financement de prestations supplémentaires de retraite, soit sur la partie excédant 85% du plafond de la sécurité sociale, pour les contrats conclus avant le 1er janvier 2005 ;

Qu'ainsi la formulation « A/C DU 1/01/05» s'agissant de ce seul chef de redressement en débat judiciaire, renvoie utilement, sans qu'il soit besoin de tenir compte des dispositions de la circulaire du 30 janvier 2009 postérieure à l'accord collectif conclu le 24 décembre 2008 pour une prise d'effet le 1er janvier 2009, aux dispositions non seulement de la loi n°2003-775 du 21 août 2003 sur les retraites, mais aussi de la loi n°2005-1579 du 19 décembre 2005 et du décret n°2005-435 du 9 mai 2005 venus modifier les articles L 242-1 alinéa 5 et D 242-1 du Code de la sécurité sociale en fixant de nouvelles limites d'exonération visant à en exclure notamment les contributions versées pour le financement de retraite supplémentaire à caractère facultatif et dès lors non collectif;

Que le reproche fondamental formulé par l'Union de Recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales dite URSSAF des Bouches-du-Rhône devenue l'URSSAF PACA en cours d'instance, tient de la part de l'accord collectif conclu le 24 décembre 2008 pour une prise d'effet le 1er janvier 2009 à réserver et pas même privilégier le bénéfice du régime de retraite supplémentaire mis en place au 1er janvier 2009 à une embauche entre 22 et 35 ans, à une condition de nationalité française et à un état de santé indemne de toute affection tuberculeuse, cancéreuse ou mentale;

Que ce régime interne à la société autrefois concessionnaire, certes issu de la norme largement inspirée du droit public intitulée ‘règlement de retraites' lors de son édiction le 1er juillet 1954 avant ses modifications puis son approbation par arrêté du ministre de la Solidarité Nationale en date du 17 décembre 1981 publié au Journal Officiel du 1er janvier 1982, se heurte à présent, surtout depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2003-775 du 21 août 2003 sur les retraites soucieuse de faire prédominer le principe d'égalité entre personnes relevant de situations similaires, à toute dérive de nature à tourner le dos au caractère collectif dans son étendue et pas seulement dans son conclusion, d'un accord prévoyant le financement de prestations supplémentaires· de retraite par des employeurs assujettis à cotisations sociales ;

Qu'ainsi en maintenant lors de l'adoption de l'accord collectif conclu le 24 décembre 2008 pour une prise d'effet le 1er janvier 2009 un régime volontairement dérogatoire en période de reconstruction d'après deuxième conflit mondial aux déjà contemporaines exigences d'égalité entre les salariés sous réserve de leur classification, la SA des eaux de Marseille s'est éloignée par ses dispositions mises en place en matière de retraite supplémentaire du caractère collectif ressortant essentiellement de la loi n°2003-775 du 21 août 2003 sur les retraites, et de la loi n°2005-1579 du 19 décembre 2005 ;

Qu'il ne sera en conséquence pas fait droit à l'argumentation de la SA des eaux de Marseille sur le seul chef de redressement demeurant critiqué. »

que la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF PACA du 25 septembre 2012 est confirmée.

1) ALORS QUE dans sa version applicable en l'espèce, l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale permettait à l'employeur d'exclure de l'assiette de ses cotisations ses contributions destinées au financement des prestations complémentaires de retraite «lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire» ; qu'en retenant pour valider le redressement litigieux qu'il entrait « nécessairement » dans les prérogatives de l'URSSAF de réintégrer dans l'assiette des cotisations des sommes affectées dans des conditions contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant un caractère d'ordre public en ce qu'elles procèdent de discriminations fondées sur l'âge, la nationalité ou l'état de santé du salarié, la cour d'appel a violé l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ;

2) ALORS QUE dans sa version applicable en l'espèce, l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale permettait à l'employeur d'exclure de l'assiette de ses cotisations ses contributions destinées au financement des prestations complémentaires de retraite «lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire» ; qu'en retenant pour valider le redressement litigieux que l'URSSAF avait valablement réintégré dans l'assiette des cotisations des sommes affectées dans des conditions ne répondant pas aux exigences d'une circulaire du 30 janvier 2009, la cour d'appel a derechef violé l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ;

3) ALORS QUE l'absence d'observations par un organisme de recouvrement vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que cet organisme a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que par suite, le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que les dispositions litigieuses définissant la notion de « cadre titulaire » étaient issues de la norme largement inspirée du droit public intitulée ‘règlement de retraites' lors de son édiction le 1er juillet 1954 avant ses modifications puis son approbation par arrêté du ministre de la Solidarité Nationale en date du 17 décembre 1981 publié au Journal Officiel du 1er janvier 1982, » ; qu'ils ont encore constaté que la société des Eaux de Marseille avait déjà fait l'objet de contrôles afférents aux années 1998 à 2000 puis 2004 à 2006 ; qu'en retenant, pour refuser de rechercher, comme ils y étaient pourtant invités par la société des Eaux de Marseille, si l'absence d'observations par l'URSSAF ne valait pas accord tacite concernant cette définition de la catégorie « cadre titulaire», que ces précédents contrôles ne pouvaient valablement porter sur la validité d'un régime de retraite supplémentaire mis en place à compter du 1er janvier 2009, les juges du fond ont violé l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale.